行政制规权的建构权能是为了彰显宪法理念和价值而存在的，其正当性和合法性应当以服务宪法为基础。
[24]但事实证明，这几乎沦为文字游戏：对于什么时候学生群体达到多元性标准，目前除了支持者提供的种族比例数据，最高法院并没有提出其他指标。[8] 然后，他提出多元性（diversity）价值，将构建包括种族多元在内的多元教育环境，阐释为整个学生群体能够从中受益的正面手段。
应当注意：因为群体身份施诸个体权利的限制，造成教育环境内，对这类群体所具有的多元民族文化缺乏关注，此时个体因为群体身份所具有的特殊民族、文化视角，将是他们获得倾斜保护的必要条件。教育领域的隔阂，深化了不同种族群体之间对彼此差异的认识，而不是无分彼此的认同。从鲍威尔开始，美国最高法院为了回避AA存在追求种族配额这一指控，就强调多元性不只是种族的的多元性，而是多元的多元性，并依此认定加州大学医学院只考虑了种族多元性标准，是违宪的。是否适用倾斜保护，应当如何适用，不仅应根据平等保护原则，还应当考虑高等教育领域本身的多元价值需求，来进行裁量。有鉴于此，考虑到我国过去简单化的民族加分，到后来略加限制的民族地区加分，都需要进一步细化。
也就是说，存在权利弱势，需要借由倾斜保护获得平等受教育权的少数民族考生本身，他们获得更多的机会进入高等教育领域，也能够为整个学生群体以及他们将要参与的社会，贡献文化多元性。[5]参见TaRonce Mstowes. A Call to Action: Challenging Diversity Initiatives in the Wake of Fisher v. University of Texas at Austin. International Journal of Discrimination and the Law.2013(4), Vol.13:310-311. [6]Gratz v. Bollinger,539 U.S.244(2003)，以下简称Gratz案。法律会对授权的范围和条件进行明确的规定，这在一定程度上构成了行政制规权运行的边界。
第二，从历史上看，政府官员和公共机构从政府成立之日就开始行使规则制定权，其制定此类规则的权力往往是基于现实的需要，而非法律或者立法者的授权。[87]See Louis L. Jaffe, An Essay on Delegation of Legislative Power: I, 47 Colum. L. Rev.561, 592(1947)., p.562. [88]参见前注[57]，科尼利厄斯·M·克温书，第7页。从理论上来看，这些规则仅具有说服力，即行政机关和相对人接受此类规则的约束，做出相应的行为，是基于对行政规则的理性判断，而非这些规则具有的强制约束力。[29]法是管控和调整权力(利)义务的真正规范，立法技术和人类语言的局限性决定了法律并不总能为执法者或者守法者提供明确、可操作的法规范。
行政机关拥有效率和经验，可以制定规则和政策去执行和实现特定的规制目标。与大陆法系国家二元分立的概念模式相比，英美法系国家使用的rule-making和rule的概念似乎更具有解释力和统合力。
[42]第三，规则制定形式的裁量权。第二，规制裁量权的存在。[3]我国行政法学受大陆法系国家影响，对行政机关制定规则的现象进行了二元划分：行政立法和行政规范性文件。目前，我国行政规则效力位阶大体上是以主体的地位为标准的，即行政法规高于部委规章和地方政府规章、部门规章和地方政府规章之间效力相等，上级政府规章高于下级政府规章。
首先，行政规则的效力内容存在区分。其最典型的就是技术规程和标准。五、结论 行政制规权概念和理论体系的搭建，一方面，有助于理顺法律与行政规则的关系，为建构具有中国特色的行政规则制度体系提供基础。英美法系国家的概念虽略显粗糙，但具有较强的统合力和解释力。
这与前述西方国家将行政规则分为立法性和非立法性规则的逻辑基本相同。再如，我国《立法法》修订之前，相同层级的设区市人民政府，因为政治地位不同，其所制定的同样内容的文件在效力和地位上完全不同。
上述分类的基本逻辑是强化行政机关部分规则的法律效力，避免所有的行政规则均具有法律权威。其四，将行政规则制定权定性为立法权的授予，可能导致传统法治逻辑即法律与行政的关系无法维继。
这种规则主要是政策性陈述、意见和指导。[65]参见赵宏：《立法与行政——从行政立法角度思考》，《行政法学研究》2002年第3期。法律授权只是让行政规则具有了法律拘束力，并不意味着将行政规则上升为法。笔者建议我国未来行政程序法也为立法性规则建立专门的程序。前者指不同行政规则之间的效力关系，后者是指行政规则在整个国家规范体系中的地位。行政机关制定的技术规程和标准，成为公民和组织遵守以及行政机关执法的最直接依据和标尺(如汽车排放尾气标准的变动会直接影响汽车的生产者、消费者的利益及他们的判断)。
[32]参见[美]罗尔斯《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社：2009年版，第184页。内部组织性和程序性规则是对法律规范的必要补充，能够解决外部法律规范不能解决的问题。
从这个意义上来看，目前我国的行政立法体制的安排并不符合行政规则的本质，且不符合行政规则的效力规则，今后应当取消行政立法的概念，并且不宜将行政规则作为审判的依据。以美国为例，在其《联邦行政程序法》实施以前，联邦最高法院的判决曾经赋予行政机关在制定立法性规则方式上的选择权，即行政机关可以在事先发布规则与通过个案裁决建立先例之间进行选择。
按照内容和目的，我国的行政规则可分为立法性规则、解释性规则、内部组织性和程序性规则、技术性规则、一般性政策陈述和指导意见。制度上的缺陷，往往源于理论上的桎梏。
与立法性规则中包含的解释内容不同，一方面，解释性规则并非基于法律授权，是行政机关固有权的行使。[35]现实社会的复杂性，决定了行政机关经验理性和专业认知的重要性，因而个案正义的实现有赖于行政机关享有适当的自治空间。在中国，行政立法与行政规则的二元划分产生的不良效果更加明显。我国学界对于行政规则效力的研究虽然都有建设性，但既缺乏对行政制规权和行政规则本质的深入探讨，又缺乏关系视角的支撑，导致学者的观点要么过于迁就现实，要么过于笼统，无法为行政规则提供有效的效力规则。
行为视角研究能够与行政行为理论契合，但因缺乏对权力要素的关注而导致解释力不足。一般情况下，不承认行政规则的溯及力。
[43] 行政制规权之自治权能的存在意味着，行政机关在发展规则时，有一定的裁量空间，其他机关应当尊重行政机关的自治权，除非存在恣意、专断和反复无常。然而，这些行政规则从内容上经常与其所言的法规命令是相似的，因为法规命令也必然包含解释性的、组织性的和裁量性的规则。
基于笔者在本文中对行政制规权概念、本质、权源的分析，我国行政规则的分类、功能以及效力需要重构。不同的权力来源决定了行政制规权的运行逻辑和行政规则的效力。
行政机关制定这些规则主要是为行政机关和相对人提出行为指引。当然，在美国，有法院认为，行政机关制定程序性规则亦应当获得法律的授权。[59]它们的共同缺陷是只看到了行政制规权来源的一个面向。戴维斯指出，行政规则是确保行政机关未受控制的裁量权行使正义的关键。
因而，欲实现法律的权威性和至上性，并维护法律与行政的关系，法律对于行政机关的授权便不宜被归为立法权。[13]中国学者倾向于以美国《联邦行政程序法》为框架理解制规权，但其忽视了一个基本史实：在美国，行政机关行使规则制定权以及制定规则的现象要比《联邦行政程序法》早至少100年。
在Chevron案中，美国联邦最高法院认可行政机关在法律解释上享有一定的裁量权。[55]See Bertrall L. Ross, supra note 30，at243. [56]See Ralph F. Fuchs, supra note 40, at90. [57]该说认为，法律是行政规则的权威和合法性的唯一来源。
法律与行政规则的关系以及行政制规权的解释权能决定了，行政规则的基础功能和目的在于识别和执行法律。在行政机关制定的规则中，占据核心和主要地位的便是技术规程和标准。
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